lunes, 19 de marzo de 2018

Aplicación del silencio en informes sectoriales preceptivos para la aprobación de planeamiento secundario


Aplicación del silencio en informes sectoriales preceptivos para la aprobación de planeamiento secundario.
   
La vigente Ley del Suelo de Galicia establece un nuevo régimen respecto a la aplicación del silencio tanto a la ausencia de informes preceptivos en plazo como a la aprobación definitiva del planeamiento secundario.
Adelantemos que no era una cuestión pacífica.
El profesor SÁNCHEZ GOYANES indica que, “las consecuencias de la omisión de un informe preceptivo y vinculante de los que corresponde emitir a la Administración sectorial son relevantes: ante todo, la imposibilidad de entender producido el silencio administrativo positivo a efectos de la aprobación tácita del Plan por el mero transcurso de los plazos fijados en cada legislación urbanística, porque siempre se considerará que el expediente está incompleto”.
Los efectos en este caso serán la invalidez del Plan en la parte referida a los aspectos que debían haber sido objeto del informe. Ocasionalmente la consecuencia de este defecto de tramitación será la nulidad del Plan entero cuando, por sus características concretas, el informe vinculante le afecte en su totalidad, por ejemplo informes sectoriales de la Administración cultural en el caso de planes que afectan a zonas declaradas conjunto histórico-artístico.
Haciendo abstracción de estas consideraciones, la Ley del suelo de Galicia 2/2016, como su Reglamento, incorpora el silencio positivo tanto para el transcurso del plazo máximo para emitir informe de la administración sectorial, como para la propia aprobación definitiva del planeamiento secundario o de desarrollo.
Este silencio positivo no podrá ser contrario a la legalidad urbanística.
Así, dice el Reglamento:
Artigo 187 Reglamento. Prazos para a aprobación de instrumentos de planeamento de desenvolvemento de iniciativa particular.
  1. O prazo máximo para resolver sobre a aprobación inicial de plans de desenvolvemento de iniciativa particular será de tres meses, contado a partir da súa presentación no rexistro xeral do concello. Transcorrido este prazo sen que recaese resolución expresa, entenderase outorgada a aprobación inicial do correspondente instrumento de planeamento (artigo 76.1 da LSG). Para tal efecto, o plan de desenvolvemento presentado no rexistro do concello deberá incorporar as determinacións derivadas do sometemento del ao trámite de avaliación ambiental correspondente, de acordo co disposto nos números 2 e 3 do artigo 186.
  2. O prazo para a aprobación definitiva polo concello de plans de desenvolvemento dos plans xerais será de seis meses, contados desde a aprobación inicial. Transcorrido este prazo sen que se procedese á notificación da resolución, poderá entenderse aprobado definitivamente o plan, sempre que se realizase o trámite de información pública e se obtivesen os informes preceptivos en sentido favorable, de conformidade coa lexislación aplicable, ou, se é o caso, fosen solicitados os informes e transcorresen os prazos para emitilos (artigo 76.2 da LSG).
  3. Non se aplicará o silencio administrativo positivo cando os plans ou instrumentos conteñan determinacións contrarias á Lei 2/2016, do 10 de febreiro, aos plans de superior xerarquía ou aos instrumentos de ordenación do territorio (artigo 76.3 da LSG). Tampouco se aplicará cando conteña determinacións contrarias a este regulamento.
Durante el mismo tiempo en el que se realiza el trámite de información pública, la Administración municipal deberá solicitar de las administraciones públicas competentes los informes sectoriales y consultas que resulten preceptivos.
Os informes sectoriais autonómicos deberán ser emitidos no prazo máximo de tres meses, transcorrido o cal entenderanse emitidos con carácter favorable (artigo 75.1.b) da LSG).
En definitiva, es perfectamente razonable sostener que habiendo transcurrido con exceso el plazo máximo para que una administración sectorial emitiese su informe a la aprobación del planeamiento secundario debe considerarse emitido con carácter favorable.
Del mismo modo, habiendo transcurrido el plazo máximo para resolver por la administración local respecto a la aprobación definitiva del planeamiento secundario, no habiendo alegaciones en la exposición pública y habiéndose solicitado los informes preceptivos, con el resultado ya manifestado, surte su efecto lo dispuesto en el artículo 76 Ley 2/2016 y 187 de su Reglamento, y puede considerarse aprobado definitivamente por silencio.

martes, 6 de marzo de 2018

LA PLUSVALIA MUNICIPAL RESULTA IMPROCEDENTE EN TODO CASO



A la vista de la Sentencia del Tribunal Consitucional de fecha 11 de mayo de 2017 es ya frecuente la tesis jurisprudencial de que la liquidación girada en aplicación de los preceptos expulsados del ordenamiento jurídico,  "no puede ser reexaminada a la vista del resultado de prueba alguna (singularmente la pericial) para la que se carece de parámetro legal, pues implicaría continuar haciendo lo que expresamente el TC ha rechazado en aquella sentencia."

En el presente momento, ante la inexistencia de dicho régimen legal, no es posible no solo determinar si existe o no hecho imponible, sino ni siquiera cuantificar la base imponible.

Es al legislador y solo a él, en su libertad de configuración normativa, y a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional, a quien le corresponde determinar los supuestos de eventual incremento o decremento y su constitucional cuantificación, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (y en general situaciones inexpresivas de capacidad económica).
 
Por lo tanto, concluye la Sala del TSJ de Navarra entre otras, "la expulsión del ordenamiento jurídico de los preceptos que en orden a la determinación de la base imponible del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica obliga a este Tribunal a estimar el recurso de casación autonómico, al ser procedente la nulidad de las liquidaciones impugnadas que han quedado huérfanas de amparo legal."
 
La sentencia, deliberada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo —compuesta por cinco magistrados—, estima el recurso presentado por dos empresas constructoras contra una resolución del Juzgado de lo Contencioso número 3 de Pamplona que dio la razón al Ayuntamiento de Burlada.

lunes, 8 de enero de 2018

NULIDAD DE LA REPERCUSION DE GASTOS DE TRIBUTACION DE LA HIPOTECA AL CONSUMIDOR, (PARTE 2 ª).

En la actualidad, existe un conflicto de doctrina entre las Salas del Tribunal Supremo, pues si bien la Sala de lo Contencioso considera que el sujeto pasivo es el prestatario en concepto de «Adquirente» de un préstamo hipotecario contemplado unitariamente y con apoyo interpretativo en el Reglamento; la Sala Civil asume que sujeto pasivo es el prestamista en cuanto interesado en la hipoteca, omitiendo mencionar el Reglamento.
El resultado tributario de que quede gravado el prestatario no ha sido objetado por el Tribunal Constitucional: «es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de "actos jurídicos documentados " lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal» (ATC Pleno 24/2005; también ATC 223/2005).
 
La doctrina de los tribunales de lo contencioso se resume del siguiente modo:
 
«En la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria existen dos actos o convenciones: el contrato de préstamo y la constitución de la garantía. En tales casos rige el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, principio recogido en el art. 15.1 Real Decreto legislativo 1/1993 : «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo », idea que reproduce el art. 25.1 del Reglamento del impuesto aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo . Dado que el art. 29 del texto refundido confiere la condición de sujeto pasivo «al adquirente del bien o derecho», bien o derecho que consiste, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no en la garantía convenida a favor del acreedor, sino en el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del IAJD devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario. Por ello no infringe la jerarquía normativa la previsión del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento» (STSJ Madrid Contencioso 9ª 1193/2016, 18.11;  siguiendo la doctrina del TS 3ª, sim. not. STS 3ª 2194/1996, 17.11.2001  hasta STS 3ª rec. 4593/2001, 31.10.2016   y juris. cit.).

Sin embargo, la Sala Primera del Tribunal Supremo explica:
 
«En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. [...] De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009 ),  si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula».
Parece más convincente la interpretación de la Sala Primera en Pleno, por los siguientes argumentos:
a) «Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 del Código Civil   » (art. 12.1 LGT) y «las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado» (art. 13 init. LGT).
b) Por constancia terminológica (que es un subcanon de interpretación sistemática), en la modalidad TP, «adquirente» es «el que los adquiere» «en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase» (art. 8 a] LITPyAJD), distinguiéndose de «aquél a cuyo favor» se constituyen derechos reales ( art. 8 c] LITPyAJD) y del «prestatario» «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza» (art. 8 d] LITPyAJD).
 
c) El principio de unidad de hecho imponible no existe en la modalidad TP para el préstamo hipotecario. «A una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa» (art. 4 LITPyAJD).

d) Precisamente, por no existir unidad de hecho imponible en la modalidad TP, el artículo 15 LITPyAJD es una norma especial que exime de gravamen a aquel a cuyo favor se constituye la hipoteca (lo cual es una opción legislativa válida según el TC, pero difícilmente entendible por privilegiar a la parte con mayor capacidad económica).

e) En la modalidad AJD, en un préstamo hipotecario no hay «adquirente del bien o derecho», ni en el sentido de la propia Ley (supra b]) ni conforme a la naturaleza del negocio (supra a]). En consecuencia, será sujeto pasivo «las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan» (art. 29 LITPyAJD).
f) En la modalidad AJD sí existe, y tiene todo el sentido, la unidad del hecho imponible pues el acto de otorgamiento es único aunque los intervinientes sean varios.
 
g) El enunciado del artículo 29 -«las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan»- es semisinónimo del de la norma Sexta del arancel notarial -«los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales»- y puede concluirse que, en este caso, sujeto requirente y, además, interesado es el Banco. Nótese que no siempre será sujeto pasivo el prestamista, dependerá de las circunstancias del caso.
 
h) En interpretación teleológica, si el documento notarial se grava es porque contiene un acto jurídico inscribible en el Registro de la Propiedad, que resulta ser la hipoteca, no el préstamo, siendo el prestamista el beneficiario de la garantía (v. cómo se grava en ITP al acreedor con garantía real o personal, en art. 8 c] y e]).

i) El artículo 68 del Reglamento del Impuesto es una disposición ineficaz y, siendo ineficaz, también lo es a efectos interpretativos. El artículo 8 « Reserva de ley tributaria » de la Ley General Tributaria  dispone: «Se regularán en todo caso por ley: [...] c) La determinación de los obligados tributarios previstos en el apartado 2 del artículo 35 de esta ley y de los responsables».

j) La interpretación que considera sujeto pasivo al prestatario, en definitiva, es una interpretación del Derecho nacional que desplaza hermenéuticamente las consecuencias económicas negativas de un hecho en interés del profesional, en perjuicio del prestatario, por lo que no se alinea con los objetivos de la Directiva 93/13.
 
Por otra parte, en cuanto a la competencia para la interpretación de la norma tributaria, el canon de constitucionalidad del Tribunal Constitucional no coincide con el de la interpretación de legalidad y, en todo caso, la ratio decidendi de sus Autos no fue identificar al sujeto pasivo del impuesto sino que, planteado que el sujeto pasivo fuera el prestatario, si ello era constitucional. Aclarado esto, el tribunal civil puede conocer de la cuestión tributaria «a los solos efectos perjudiciales» (arts.10.1 LOPJ   y 42.1 LEC). Además, como hemos puesto de manifiesto, entre dos interpretaciones posibles, el Derecho de la Unión obliga al juez civil a optar por la más conforme con los objetivos de la Directiva 93/13 .

La cláusula es nula por su vocación de generalidad ya que, como efecto indiscutible, produce un desplazamiento de la carga tributaria del impuesto en la modalidad AJD, al menos, en el timbre de la copia autorizada para la entidad prestamista (art. 31.1 LITPyAJD).

miércoles, 3 de enero de 2018

NULIDAD DE LA REPERCUSION DE GASTOS DE TRIBUTACION DE LA HIPOTECA AL CONSUMIDOR, (PARTE1ª).

En el tema de los gastos de tributación que se reclaman (Impuesto de Actos Jurídicos Documentados) se ha de partir de que existe una discrepancia entre la doctrina jurisprudencial de las Salas 1º y 3ª del Tribunal Supremo en esta materia y así, la Primera en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015, alude a quien tiene la condición de sujeto pasivo de los artículos 8, 15.1  y 27.1 del RDL 1/1993 de 24 de Septiembre  por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y precisa que el artículo 27.1. a) de dicho Real Decreto sujeta a Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales y dice que el artículo 29 dispone que: " Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan " por lo que siendo el adquirente del derecho la entidad prestamista que pasa a ostentar derecho de hipoteca respecto del inmueble que se grava como garantía y quien solicita los documentos notariales son las entidades financieras que remiten la minuta al Notario ; según dicha sentencia:
 
 "... La entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil en lo que se refiere dentro de este tributo a la constitución del derecho y en todo caso a la expedición de copias, actas y testimonios que interese y que a través de la cláusula litigiosa carga indebidamente sobre la otra parte contratante "

considerando abusiva y por tanto nula la estipulación que impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
 
Por el contrario la Sala Tercera no lo entiende así desde su sentencia de 19 de Noviembre de 2001  y las que le siguen al basarse en lo dispuesto en el artículo 68 del Real Decreto 828/1995 de 29 de Mayo  por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que establece que :
 
" Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y en su defecto las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".
 
 Algunos sectores doctrinales consideran que tal norma reglamentaria contradice el artículo 29 del TRLITP y el artículo 31.1 de la CE  y no debiera ser aplicado por los Tribunales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial  al suponer una extralimitación respecto de lo que establece una norma de rango legal.
 
A este respecto cabe decir que habrá de prevalecer la norma de rango legal y que no se puede considerar "adquirente" sin más al prestatario dado que éste recibe el importe del préstamo pero quien adquiere el único derecho que se constituye, la hipoteca, es el profesional por lo que en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015, este impuesto deberá ser satisfecho por la entidad que no puede quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil.
 
Resulta plenamente aplicable el razonamiento contenido en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Arrecife de fecha 11 de Septiembre de 201 en la que literalmente se contiene:
 
 "C) Impuestos de Actos jurídicos documentados.
El artículo 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria   advierte: «Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico privadas».

No obstante, por virtud del artículo 89.3, de la Ley de Consumidores, el obligado tributario tampoco puede ser alterado por actos o convenios de los particulares entre un profesional y un consumidor (una manifestación expresa en el art. 89.3 c] Lucy para la compraventa de viviendas).
 
El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , establece: «El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un tributo de naturaleza indirecta que, en los términos establecidos en los artículos siguientes, gravará: 1. º Las transmisiones patrimoniales onerosas. [...] 3. º Los actos jurídicos documentados » (art. 1.1).
«Son transmisiones patrimoniales sujetas: [...] B) La constitución de derechos reales, préstamos, [...]» (art. 7.1 LITPyAJD). A su vez debe distinguirse. Por defecto, los préstamos hipotecarios son operaciones sujetas como préstamos (arts. 8 y 15.1 LITPyAJD) pero exentas art. 45 y 15 LITPyAJD).
Ahora bien, los préstamos bancarios -el banco actúa en el ejercicio de su actividad- son operaciones no sujetas ( art. 7.5 LITPyAJD) y, al mismo tiempo, sujetas y exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido ( art. 20.Uno.18º c] Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ), lo que no impide su compatibilidad con la modalidad de actos jurídicos documentados .
En la modalidad actos jurídicos documentados, el préstamo hipotecario queda sujeto a la submodalidad de documentos notariales (arts. 27.1 y 28 LITPyAJD), con distinta cuota tributaria según sea la escritura matriz o copias autorizadas, en papel timbrado (art. 31.1 LITPyAJD) o la primera copia del acto o contrato inscribible (art. 31.2 LITPyAJD).
«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan» (art. 29 LITPyAJD).
No obstante lo anterior, el Reglamento del Impuesto añade: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario» (art. 68 II Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).
 
En la segunda parte de esta entrada se analizará el conflicto entre las Salas y la posible solución.

 

miércoles, 20 de diciembre de 2017

NULIDAD CLAUSULA DE REPERCUSION DE GASTOS DE HIPOTECA




Recientemente se ha obtenido por nuestro despacho Coladas-Guzmán y Rivas, abogados, sentencia del Juzgado de Primera Instancia de A Coruña favorable a los intereses del consumidor declarando nulas la clausula suelo y la clausula de repercusión de gastos.
 
 
En el caso de autos en modo alguno la entidad demandada- abanca- ha probado que la cláusula debatida haya sido negociada, por lo que ha de excluirse todo atisbo de negociación en este sentido.
 
El alcance de las cláusulas mencionadas no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares, no resultaron destacadas, ni diferenciadas, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de la escritura pública del préstamo hipotecario.

Dispone el art. 82 del Texto Refundido 1/2007 que son abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".
 
A su vez, los arts. 85 a 89 establecen una lista (no exhaustiva) de cláusulas que, "en todo caso", son abusivas, esto es, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales sin necesidad de que sea preciso el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula.

Por consiguiente, el control de contenido, control de abusividad, viene a implicar un análisis en doble vertiente pues, por un lado, ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas de los arts. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control éste que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que se presupone querido por la norma legal supletoria (aplicable en defecto de pacto).
 
Además, la existencia de un "desequilibrio importante" no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales (STJUE de 16 de enero de 2014).
 
Gastos notariales.
 
 

La decisión sobre gastos notariales debe tener en cuenta, conforme señala con claridad el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015, que el interesado en dicha escritura (debe insistirse que se está haciendo referencia a la del préstamo hipotecario exclusivamente) es el prestamista, la entidad bancaria, porque "así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), constituye la garantía real ( artículo 1875 del Código Civil y 2. 2 de la Ley Hipotecaria) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)".
A partir de este planteamiento, debe incidirse en la redacción literal de la cláusula. Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales hasta el punto de incluirse la primera copia que correspondería a la entidad prestamista de acuerdo con las normas fiscales, a las que se acude para buscar normativa aplicable desde el momento en que la disposición del Código Civil sobre la compraventa no lo es.

La situación así creada es que en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse a la sentencia del 23 de diciembre de 2.015 cuando dice: "Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación", y añade a renglón seguido esta frase: "Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista", y lo justifica en tres aspectos: la obtención de un título ejecutivo, citando el artículo 517 de la LEC; la constitución de una garantía real, reseñando los 1.875 del Código Civil y el 2. 2 de la Ley Hipotecaria; alcanzando la posibilidad de obtener una ejecución especial de acuerdo con el 685 de la LEC.
 


Gastos del Registro de la Propiedad relativos a la constitución del préstamo hipotecario.

 
Debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que "los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado".

Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad.
 
Los gastos de tramitación ante el Registro y Oficina Liquidadora de Impuestos. Gastos de tasación.
 
La cláusula hace referencia a dos gestiones, las correspondientes a la tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad, y las que deban realizarse ante la oficina liquidadora de impuestos.
No existe constancia, y es carga probatoria que incumbe a la demandada, de que fuesen los demandantes los que decidiesen contratar una concreta gestora. Y esta es una prueba que incumbe a la prestamista, al tratarse de una alegación suya, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, pero también por aplicación del artículo 82. 2, párrafo segundo del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios sobre la negociación individualizada de las cláusulas en contratos suscritos con consumidores. La realidad es que no se probó en absoluto la voluntariedad de contratar la gestoría por los actores, lo que exige concluir que se trató de la imposición de tal contratación de los servicios de una gestoría por el prestamista, lo que se presenta como innecesario, suponiendo obligar a un servicio accesorio que no consta solicitado por el consumidor en los términos del artículo 89.4 del TRLGCU.
 
 
 

Los gastos que se causen para exigir el cumplimiento de lo pactado,
Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio.

Los derivados de la conservación del inmueble y seguro de daños del mismo
La cláusula es genérica, su alcance ilimitado. Es abusiva y consecuentemente nula.
 


 
 
 
 
 
 
 










miércoles, 13 de septiembre de 2017

NULIDAD VENCIMIENTO ANTICIPADO HIPOTECA

En la Comunidad Autónoma de Madrid el juzgado de Primera Instancia 101 bis de Madrid es el encargado en exclusiva de las demandas por ‘cláusulas abusivas’.
Recientemente ha dictado la "primera" sentencia en la que se declara la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, en virtud de la cual la entidad financiera podía dar por vencido el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes ante cualquier tipo de incumplimiento de los prestatarios, por ínfimo o esencial que fuera el incumplimiento.
El Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Vigo por sentencia confirmada de 11/11/13, ya declaró la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado en asunto tramitado por el despacho Coladas-Guzmán y Rivas.
 
 
También ha declarado la nulidad relativa a los intereses de demora, al considerar que eran abusivos, pues contemplaban un interés de demora superior en cuatro puntos porcentuales al interés remuneratorio, lo cual es norma habitual.
 
En relación a la cláusula que imponía los gastos de hipoteca a cargo de los prestatarios, ha declarado nulas las que obligaban a los prestatarios a hacerse cargo de los aranceles de notario y registro.
 
La constitución de garantía real -señala la resolución que se acompaña íntegra en archivo adjunto-, sólo beneficia a la entidad bancaria, pues es ella la que obtiene un título ejecutivo para acudir al procedimiento de ejecución especial y un crédito preferente en caso de que los prestatarios incurran en concurso de acreedores, ya que el crédito garantizado con hipoteca ostenta un privilegio especial para su cobro al ser ejecutivo.
 El prestatario, concluye la sentencia, tiene interés en la obtención de un préstamo -que no requeriría escritura pública-, y no en la constitución de una garantía real hipotecaria.
 
Por último, en la sentencia no se considera que sea nulo el inciso de la cláusula que impone a los prestatarios el pago de los tributos que se deriven del préstamo hipotecario, en consonancia con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y la normativa legal y reglamentaria, que obliga al pago de dichas cantidades a éstos.

martes, 21 de febrero de 2017

Reclamación de los gastos de constitución de la hipoteca

Reclamación de los gastos de constitución de la hipoteca  


 
 La Sentencia 705/2015 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (23/12/2015), declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivadas del préstamo hipotecario.
 
La sentencia aplica la normativa en Defensa de los Consumidores y Usuarios y califica como cláusulas abusivas:
 
“La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables”.
“La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”
 
GASTOS:
 
Es la entidad financiera, Banco o Caja, la que  tiene un interés principal en que se documente e inscriba la escritura de préstamo con garantía hipotecaria ya que así dispone de título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye una garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y puede acudir a un proceso de ejecución (art. 685 LEC).
Algunas  sentencias  no condenan al banco a pagar la totalidad de estos gastos, sino una parte, entendiendo que ambas están "interesadas".
 
IMPUESTOS:
 
El art. 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, algo que contradice en cierto modo los dispuesto en el Reglamento del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
 
Como se puede deducir, no está claro, y existen sentencias en ambos sentidos.
 
No obstante, debe recalcarse que la constitución de una hipoteca es de interés prácticamente exclusivo del banco, pues es el modo  que se garantiza que la vivienda hipotecada responde de la deuda;  en consecuencia será el Banco o Caja el que deba soportar el pago de los gastos de notaría, registro y el impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
 
RECLAMACIONES:
 
En primer lugar, recuperar las facturas de dichos gastos e impuestos, calcular la cantidad y   presentar por escrito ante la sucursal de la entidad bancaria la solicitud de devolución de los gastos de la constitución de la hipoteca tanto notariales y registrales como los del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Si no atienden la reclamación, se puede presentar demanda ante el Juzgado del domicilio.