lunes, 28 de diciembre de 2015

TRES MIL EUROS POR UNA LATA DE CERVEZA

La Ley  19/2007 de 11 de Julio, contra la violencia, el racismo, la Xenofobia y la Intolerancia en el deporte, sanciona con multa de 3.001 euros y prohibicción de acceso a los recintos deportivos determinados comportamientos y conductas tipificados en la propia ley como graves.

En el asunto que me fue encomendado el aficionado fue sancionado por introducir bebida alcohólica en lata,  una de cerveza de la marca Estrella Galicia de 33 cl, con un volumen de alcohol de 5,5%.
Los hechos relatados en la denuncia se producen dentro del recinto, no en el momento de acceso al Estadio.

La norma citada como infringida fue el artículo 6.1.a) de la Ley 19/2007 que indica que queda prohibido, como condición de acceso a los recintos deportivos, introducir, portar o utilizar cualquier clase de armas o de objetos que pudieran producir los mismos efectos, así como bengalas, petardos, explosivos o, en general, productos inflamables o corrosivos.
En tales circunstancias el precepto aplicable hubiera sido el art. 7, que viene referido a las condiciones de permanencia en el recinto, donde si se prohibe tener objetos peligrosos y consumir bebidas alcohólicas. 
Es decir, una cosa es la tipicidad de la infracción que supone la coincidencia de una conducta con el supuesto de hecho de la norma tipificante, y otra distinta la cita de la norma infringida, garantía procedimental en tanto que consecuencia de la motivación del acto administrativo sancionador.
En este caso, la omisión de la cita exacta de la norma transgredida supuso la invalidez del acto sancionador en beneficio de mi cliente, según sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo de Vigo de fecha 14 de diciembre.



jueves, 3 de diciembre de 2015

Un novo PXOM para Vigo

Un novo PXOM para Vigo levará dous anos

Publicado o 03/12/2015 20:48
https://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwj9qKOM2cHJAhVDCBoKHTY3B9gQFggfMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.crtvg.es%2Finformativos%2Fun-novo-pxom-para-vigo-levara-como-minimo-dous-anos&usg=AFQjCNGFIwxkyb19OnN5kRzXHIoh7wF54A&sig2=jXEEQdzF2n5Brq-ieHY9vg
O Concello de Vigo comeza a delimitar os proxectos urbanísticos que considera prioritarios para a cidade
Varios expertos en urbanismo tentaron despexar as dúbidas que a anulación do plan xeral provocou nos empresarios de Vigo. Admiten que nestes procesos non caben atallos, pero que o traballo xa feito pode acurtar sensiblemente os prazos. 
"Se o modelo de cidade desta corporación é o mesmo que xa se aprobou en 2008, aprovéitese todo o traballo realizado, non empecemos de novo a imaxinar a cidade", dixo o xurista experto en urbanismo Carlos Coladas. "Tramitar un plan que xa foi informado nos seus contidos por todos os que van ter que volver a informalo, parece que pode ser relativamente sinxelo e que os seus prazos de tramitación serán máis curtos", dixo o ex-xerente de urbanismo de Vigo, Xavier Rivas.
Con todo ,advirten que non poderá haber un novo plan en menos de dous anos. O que si se pode salvar son os proxectos de máis envergadura, como a ampliación do polígono de Balaídos, a Cidade da Xustiza ou a estacion intermodal de Urzaiz, para os que o concello estuda pedirlle á Xunta a declaración de incidencia supramunicipal.
"Queremos resolver esta cuestión e, acatando a sentenza, buscar a vía de resolver os problemas e de retomar a acción urbanística pola vía máis breve e máis segura, con seguridade xurídica, con transparencia e con previsibilidade", dixo o alcalde de Vigo, Abel Caballero.
A líder da oposición, Helena Muñoz, reclámalle ao Concello celeridade na fixación de prioridades.
"O que lle pedimos ao concello de Vigo é axilidade, é dilixencia á hora de poñer enriba da mesa esas solucións, porque neste momento hai moitos cidadáns en Vigo que están nunha situación de inquedanza porque non saben que vai pasar coas súas licenzas", dixo Helena Muñoz, voceira do grupo municipal do PP.
Muñoz e a conselleira de Medio Ambiente, Beatriz Mato, cren que a solución máis rápida sería facer modificacións puntuais no vello plan do 1993 en vez de facer un novo.

https://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwj9qKOM2cHJAhVDCBoKHTY3B9gQFggfMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.crtvg.es%2Finformativos%2Fun-novo-pxom-para-vigo-levara-como-minimo-dous-anos&usg=AFQjCNGFIwxkyb19OnN5kRzXHIoh7wF54A&sig2=jXEEQdzF2n5Brq-ieHY9vg


martes, 20 de octubre de 2015

NULIDAD COMPRA DE ACCIONES DE BANKIA

Resultado de imagen de ACCIONES BANKIANULIDAD COMPRA DE ACCIONES DE BANKIA

El Juzgado de Primera Instancia 13 de Vigo ha dictado Sentencia por la que estima la nulidad de la contratación de acciones de Bankia.

 Ejercitaba nuestro cliente acción de nulidad de la suscripción de acciones, por vicio en el consentimiento.

En este sentido y como se recoge en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 "Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.  


 La parte demandante solicita como acción principal que se declare la nulidad del contrato de adquisición de acciones de fecha 30-6-11, por importe de 10.000 euros condenando a la demandada a la restitución del precio del referido contrato más los intereses desde la suscripción.

La parte demandada contesta y se opone, manteniendo la concurrencia de prejudicialidad penal (cuestión ya resuelta en auto desestimatorio), en cuanto al fondo mantiene que se le facilitó la información de lo que estaba adquiriendo, se le entregó el folleto y se le hizo el correspondiente test de conveniencia.


 Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto la Sentencia hace referencia al tipo de producto suscrito y cual resulta la normativa aplicable, en el caso presente, es de resaltar por su gran relevancia y transcendencia solutiva, que nos encontramos ante una Oferta Púbica de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones, definida en el artículo 30 bis de la Ley Mercado de Valores, ("… toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores"). 

El legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas, un deber especifico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es, la publicación de un "folleto informativo", confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 30-2). 

Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones.

Como es sabido,  la demandada publicitó su salida a bolsa, y fue ofrecido el producto por los empleados de Bankia a sus clientes, con unas cifras de estabilidad, beneficios y solvencia que no se correspondían con la realidad, y que hacían parecer como una inversión de beneficio inmediato la compra de las acciones, provocando así el error, pues, lógico es presumir que de no haberse ofrecido esa falsa imagen de solvencia la suscripción de las acciones no se habría realizado. 
Y el error cometido no es excusable desde el momento en que ni tan siquiera los correspondientes organismos de control impidieron entonces la salida a bolsa y la suscripción de acciones, no detectando la verdadera situación contable y financiera de la demandada.  

 Así pues, habiendo concurrido un vicio invalidante en la prestación del consentimiento la consecuencia obligada es la nulidad del contrato con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone el art. 1303 del Código Civil, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( STS 22-4-2005 , entre otras muchas).  

martes, 29 de septiembre de 2015

VICIO DE CONSTRUCCION Y RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR



DISTINCION ENTRE VICIO CONSTRUCTIVO ( LOE) E INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO, (Código Civil).

Es cada vez más frecuente que las demandas dirigidas por la Comunidad de Propietarios frente al Promotor-vendedor se fundamenten no sólo en los respectivos artículos sobre responsabilidades y garantías recogidos en la Ley de la Ordenación de la Edificación, sino también en la responsabilidad derivada del contrato entre compradores y promotor, a fin de eludir los breves plazos de garantía y prescripción de la ley especial.

No es momento de entrar en disquisiciones doctrinales, lo cierto es que los Tribunales vienen completando los breves plazos ampliando el concepto de responsabilidad contractual a casi cualquier defectos de ejecución de obra.

Es por ello que me parece muy interesante el Fundamento de esta reciente Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Tres de Vigo:

La sentencia de 27 de marzo de 2015 de la Sala Primera del Tribunal Supremo recoge lo señalado en otra de 13 de mayo de 2008 para determinar la responsabilidad contractual del promotor al indicar que “No es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la Promotora para con los compradores -STS 26 de junio de 2008- teniendo en cuenta que los contratos de compraventa de las viviendas son concertados entre esta y los adquirentes, quienes integran, a su vez, la comunidad de propietarios actora. 


Dice la sentencia de 13 de mayo de 2008, con referencia al artículo 1591,"Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el  artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.

El compromiso de entregar el inmueble litigioso como aparecía en el proyecto de ejecución inicial, que sirvió de base a los contratos privados de compraventa, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, es decir, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101, y no a los demás agentes por más que la obra fuera incluida en el Proyecto y luego no se llevara a cabo. El proyecto, recuerda la sentencia citada, es el conjunto de documentos que describen el edificio y definen las obras de ejecución con el detalle suficiente para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante el proceso, tal y como lo define el artículo 4 de la LOE y 6 del Código Técnico , y las diferencias estructurales entre Proyecto y obra realizada y vendida, es materia que afecta la relación contractual de compradores y vendedores (STS 12 de abril de 1988), puesto que la controversia no se refiere en este caso a las deficiencias existentes por una incorrecta ejecución, anudada a la responsabilidad propia del  artículo 1591 del CC, sino a la falta de compromiso del promotor con los compradores respecto a la entrega de la cosa en los términos pactados".


lunes, 7 de septiembre de 2015

Resultado de imagen de fondos OPORTUNISTASFONDOS OPORTUNISTAS Y EJECUCION DE DEUDAS: ALTERNATIVAS DEL DEUDOR.

El art. 1535 del Código Civil, establece que:
“Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.”

Este derecho del deudor se ejerce ante el Juzgado mediante un proceso declarativo especial,denominado “demanda de retracto”, en virtud del cual yen aplicación del art. 1521 del Código Civil,  el deudor  “se subroga, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago”.

Si el nuevo acreedor comunica la adquisición del crédito a fin de que el deudor le abone a partir de ese momento la deuda, será a partir de esta comunicación fehaciente cuando empezará a correr el plazo de 9 días que nos indica el Código Civil.

 Nota: si la cesión se inscribe en el Registro de la Propiedad, el plazo de nueve días comenzará a correr desde su inscripción por el registrador.

Otra opción será aplicar el llamado “mecanismo de segunda oportunidad” aprobado por el Gobierno.

Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

viernes, 3 de julio de 2015

NULIDAD COMPRA ACCIONES BANKIA 2011


Resultado de imagen de ACCIONES BANKIA IMAGENESNULIDAD COMPRA ACCIONES BANKIA 2011.

En estos días nos ha sido notificada la Sentencia de los Juzgados de Vigo que estimando nuestra demanda declara :

Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Emilio José Álvarez Pazos, actuando en nombre y representación de R., contra la entidad BANKIA S.A y, en consecuencia:

1º) Declaro anuladas:


  • Orden de compra de compra participaciones preferentes Caja Madrid por importe de 10.000 euros, de fecha 07/03/2011.
  • Adquisición de acciones de Bankia, por importe de 10.000 euros, en fecha 30/06/2011.
2º) Condeno a BANKIA S.A a reintegrar a la parte actora la cantidad total de principal de 20.000 euros.

3º) Condeno a BANKIA S.A a abonar a la actora los intereses legales desde los cargos en cuenta en cada inversión . De dicha cantidad se descontarán los importes abonados a la parte actora en concepto de rendimientos brutos o dividendos, que se determinarán en ejecución de sentencia.  

MOTIVOS FUNDAMENTALES DE LA ESTIMACION:


1.- Novación extintiva por el canje de participaciones preferentes .
La parte demandada alega que es improcedente ejercitar la acción de anulabilidad de un contrato “ya cancelado”, como ocurre en el supuesto enjuiciado, respecto de las compras de participaciones preferentes, que fueron novadas extintivamente por el canje al que acudió voluntariamente la actora.
En relación a ello hay que decir que no puede estimarse la alegación sobre la confirmación del contrato anulable amparada en el art. 1309 del Código Civil, como tampoco la conversión en otro negocio válido. El canje no supone acto propio, ni confirmación o renuncia de derechos de ningún tipo.

2.-Perfil de la parte contratante. Se alude por la demandada que el actor tiene formación universitaria en materia económica, y lo alega en base a un test de conveniencia firmado por el actor para adquirir fondos de inversión garantizados en el año 2013(documento núm. 8 de la contestación). La aportación de dicho test no es prueba bastante de que Don R. tuviera formación universitaria en el ámbito económico, pues dicho test aparece cubierto informáticamente y aunque está firmado no se ha probado que lo leyera.  

3.- Adquisición de acciones de Bankia.

 No se discute que el actor conociera lo que es una acción, como parte alícuota del capital de una sociedad que si además cotiza en un mercado secundario está sujeta a los riesgos derivados de la fluctuación de su valor, pues es algo que conoce el ciudadano medio normalmente informado. Lo que se discute es si el actor fue suficientemente informado acerca de la situación financiera y solvencia del emisor. En este sentido no es relevante que el test de conveniencia arrojara un resultado “conveniente” para la suscripción de las acciones, o que conociera los riesgos de la inversión, sino determinar si se informó correctamente sobre la solvencia de la entidad.  

miércoles, 3 de junio de 2015

SOLUCION A LA OCUPACION SIN TITULO EN LA LEY HIPOTECARIA

Resultado de imagen de chabolaSOLUCION A LA OCUPACION SIN TITULO EN LA LEY HIPOTECARIA

En el presente caso, recientemente fallado por uno de los  Juzgados de Instancia de Vigo, nuestros clientes, demandantes, reclamaban el desalojo de parte de su finca que venía siendo ocupada desde 1984 por el colindante, pero si título que lo legitimara para ello.

Se fundó la demanda en la protección de los derechos inscritos, es decir en el art. 41 de la Ley Hipotecaria, que si bien tiene sus peculiaridades, resulta útil.

El procedimiento especial sumario de que aquí se trata tiene por finalidad salvaguardar la protección registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, no consistiendo tanto en la protección de los derechos reales en sí mismos considerados, sino en su reflejo en el Registro de la Propiedad mediante el correspondiente asiento, de manera que el objeto del procedimiento radica en la obtención del cese de la perturbación respecto de un derecho real inscrito, sin que puedan dilucidarse a través de él cuestiones diversas como la declaración de existencia de un determinado derecho real, o la determinación de los linderos de un inmueble.

 Así el art. 41 LH establece que "las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. 
Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce en el artículo 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente". Por su parte, el art. 250.1.7º LEC señala que se decidirán en juicio verbal las demandas que "instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación", precisando el art. 138 RH que el procedimiento podrá ejercitarse aunque los perturbadores tengan título a su favor, si este título no fuere bastante para legitimar los actos en que la perturbación consista.

 Plantea  la parte demandada como causa de oposición la prevista en el apartado 2ª del art. 444.2 LEC, consistente en "poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito". 
Cabe señalar que cuando el demandado que formule oposición con base en esta causa resulte reunir dichas circunstancias, el procedimiento no puede prosperar, sin perjuicio de que los demandantes puedan acudir al juicio declarativo ordinario que corresponda para resolver la cuestión de fondo, es decir, que en cuanto resulte meramente acreditado que el demandado es un poseedor con título derivado de una relación jurídica con el último titular inscrito o con anteriores o por prescripción que deba perjudicar al titular inscrito, no puede recaer una sentencia estimatoria de la demanda, si bien lógicamente no bastará la mera alegación o apariencia de un título para enervar la acción y será posible en este juicio examinarlo en lo relativo a su existencia y validez, siempre que no envuelva complejidad ni requiera amplio debate.
 Debiendo señalarse que, conforme al art. 217 LEC, corresponde a la parte demandada la prueba de la existencia de la relación jurídica invocada, al tratarse de un hecho obstativo o impeditivo para el éxito o buen fin de la acción real ejercitada por la parte actora.

 Sin embargo, no examina aquella sentencia, ni fue objeto de aquel procedimiento, la posible prescripción extraordinaria que ahora se invoca frente a los titulares registrales. Respecto de la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles existe jurisprudencia pacífica, tal y como expone la reciente STS de 27/10/2014, la cual remite a la de 07/02/1997 en los siguientes términos: “Existe jurisprudencia pacífica sobre la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles por el transcurso del plazo de treinta años de la que puede servir como síntesis la sentencia del 7 de febrero de 1997 que sienta lo siguiente: "La usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe.

La posesión en concepto de dueño "ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño" y concluye la de 18 de octubre de 1994 "no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse".”.

Estima la demanda presentada  y Condena a los demandados a cesar en la perturbación del derecho de propiedad de los actores sobre la finca, procediendo a su desalojo, dejándola libre, expedita y a disposición de la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento caso de no hacerlo voluntariamente.

lunes, 1 de junio de 2015

COMPRA SOBRE PLANO: DEVOLUCION ENTREGAS A CUENTA

Resultado de imagen de solar y estructura abandonada edificioRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS POR LAS ENTREGAS A CUENTA SOBRE PLANO.

Sobre los avales de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas en construcción, con frecuencia he escuchado la pregunta, "eso de avalar las cantidades entregadas a cuenta...¿ en qué Ley está?, es reciente, ¿ no?".

Y mi respuesta es siempre la misma: Desde 1968, como en la serie de "cuéntame" de TVE, cuando la promotora donde trabajaba Alcántara cierra sin haber iniciado las obras.

En efecto, aunque la podemos encontrar con redacciones similares en otras normas posteriores (vigentes la  Ley de Ordenación de la Edificación, y en Galicia la  Ley de Vivienda), su origen está en la Ley 57/68, y su germen en la legislación sobre viviendas de protección oficial.

Determina esta norma que el promotor tiene la  obligación de ingresar las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas en construcción o  sobre plano,  en una cuenta especial.
 Y que debe entregar a los adquirentes aval de dichas cantidades.
La entidad bancaria donde se abre la cuenta especial, o donde se depositan las cantidades entregadas a cuenta tiene la obligación de velar por el cumplimiento de dicha norma, exigiendo al promotor copia del aval, y supervisando que el destino de las aportaciones de los compradores a la cuenta especial es la promoción y construcción del inmueble donde han adquirido la vivienda sobre plano, y no para otros fines u otras promociones del mismo promotor.
El Tribunal Supremo en Sentencias de 16 de Enero de 2015 y de   20 de Enero de 2015  han iniciado una jurisprudencia que permite reclamar a las entidades financieras su responsabilidad sobre la devolución de las cantidades entregadas a cuenta si se prueba que han incumplido las anteriores obligaciones conociendo que las cuentas estaban destinadas a tal fin.
Es una acción que nace de la propia Ley, y por tanto con un plazo de prescripción de 15 años, que nace en el momento en el que la devolución de las cantidades no es posible debido a la inexistencia del aval.
Por lo tanto, si un comprador ha adquirido sobre plano una vivienda en construcción, entregando cantidades a cuenta si el correspondiente aval, y finalmente las viviendas no se han terminado ni se han entregado, ni ha obtenido la devolución de las cantidades, podrá reclamar judicialmente contra el promotor y tambien contra la entidad financiera en la que se hubieran depositado dichas entregas a cuenta.


jueves, 21 de mayo de 2015

NULIDAD PARCIAL EJECUCION HIPOTECARIA: CLAUSULA SUELO

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En la presente entrada hago mención a los fundamentos de Derecho de una reciente Sentencia del Juzgado de Vigo en virtud de la cual nuestro Despacho de Abogados ha obtenido la anulación parcial de una ejecución hipotecaria al declarar abusiva la clausula suelo, obligando al acreedor a efectuar nueva liquidación de la deuda.

EXAMEN DE ABUSIVIDAD:

 Respecto del posible carácter abusivo de diversas cláusulas del contrato, cabe partir en el presente caso de que no ha resultado controvertido el carácter de consumidor del ejecutado. El concepto de cláusulas abusivas lo encontramos en el artículo 82.1 del RDL 1/2007 por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que establece que Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que establece que Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En los contratos celebrados con consumidores (aunque también con profesionales), podrán incluirse condiciones generales de la contratación entendiéndose por éstas, las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos (artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de Abril de Condiciones Generales de la Contratación).

  EFECTOS:

Una vez que se ha determinado la abusividad de una cláusula, si procede, es necesario determinar cuáles van a ser sus efectos. La Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, tras recordar que la legislación especial sobre condiciones generales contempla la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones abusivas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir, y remitirse al contenido del artículo 83.2 TRLGDCU el cual establece que “sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrán juez declarar la ineficacia del contrato”.


 Cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio aplicable (cláusula suelo). 

Dentro de las cláusulas financieras de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la 3.3, consta el siguiente tenor literal: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo en este contrato será del TRES CON VEINTICINCO POR CIENTO ", (3,25%).

La cláusula aparece referida al objeto principal del contrato, al determinar la contraprestación a satisfacer por los prestatarios, por lo que debe comprobarse si supera las exigencias de inclusión y comprensibilidad. La primera de ellas ha de estimarse como cumplida en cuanto que los términos utilizados en su redacción son claros. No sucede lo mismo en cambio, con las exigencias de comprensibilidad real, por cuanto no consta se proporcione o proporcionase información al prestatario sobre la trascendencia financiera de la incorporación de la citada cláusula, ni constan proporcionado al consumidor ejemplos de simulaciones de escenarios diversos que estuvieran relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

 En el presente caso dicha cláusula fue efectiva a partir de 03/2010, ha determinado la cantidad exigible y puede que hubiese determinado la propia exigibilidad y liquidez de la deuda, lo que habrá de ser determinado tras presentación por parte de la entidad actora de nueva liquidación en la que, teniendo en cuenta las cantidades efectivamente satisfechas por el prestatario, se determine cantidad que debió en su caso satisfacer de no haberse aplicado la citada cláusula, realizándose las oportunas compensaciones.

  ESTIMO PARCIALMENTE la presente oposición y DECLARO la no aplicación por abusiva de la siguiente cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 01/03/2004, suscrito entre BANCO DE GALICIA S.A. y D. ...............................
-La cláusula PRIMERA (CLAÚSULAS FINANCIERAS) 3.3 en la que se fija un límite a la variación del tipo de interés remuneratorio.
Desestimando la oposición en cuanto a lo demás. Todo sin expresa imposición de costas de la oposición.

Se requiere a TARGOBANK, S.A. para que, en el plazo de 10 días, presente nueva liquidación de la deuda, con exclusión de la cláusula declarada abusiva, para, en su caso, la continuación del procedimiento, con la advertencia de que de no verificarlo se procederá al archivo del mismo.

NULIDAD PREFERENTES CAJA ESPAÑA


Resultado de imagen de PREFERENTES CAJA ESPAÑA NULIDAD PREFERENTES CAJA ESPAÑA.

A la vista de una reciente sentencia del Juzgado de Refuerzo de Vigo en virtud de la cual nuestro cliente recupera los 40.000 euros de adquisición de preferentes de Caja España, redacto el siguiente resumen de conceptos, que no por insistentes dejan de ser útiles:
Las participaciones preferentes. Noción y caracteres. 
La parte actora pretende que se declare la nulidad de la contratación de participaciones preferentes Caja España Serie I detallada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, por concurrencia de error en el objeto por defectos de información.
La CNMV define las participaciones preferentes como valores que presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por ello se les denomina instrumentos financieros híbridos. Por su estructura, se trata de un valor de carácter perpetuo. Su rentabilidad, fija en un primer periodo y variable durante el resto de la vida del producto, no está garantizada, ya que queda sujeta a la existencia de beneficios distribuibles. Es un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España. No confieren participación en su capital ni derecho de voto.  

Sus caracteres básicos y principales riesgos son:
1.- La rentabilidad no está garantizada( Riesgo de rentabilidad). El inversor en participaciones preferentes tiene derecho a percibir una remuneración por el capital nominal invertido(los intereses), pero su percepción está condicionada a que la entidad emisora obtenga beneficios distribuibles. Además, desde la reforma introducida a la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, por la Ley 6/2011, de 11 de abril, el Consejo de administración u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario el pago de la remuneración durante un periodo ilimitado, sin efecto acumulativo( es decir, que cuando no hay beneficios contables en un año, el rendimiento no se paga en años sucesivos de cara a beneficios posteriores). El inversor pierde la posibilidad de cobrarlos en otro momento.
2.- Son valores perpetuos, es decir, no tienen fecha de vencimiento( Riesgo de iliquidez). El emisor no tiene obligación de reembolsar el capital. No obstante, es posible recuperar la inversión si el emisor decide su amortización anticipada a partir de los 5 años desde la fecha de desembolso. Esta es una facultad unilateral del emisor y requiere siempre autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia del emisor o de su grupo o subgrupo consolidado.
 3.- Cotizan en un mercado secundario organizado, no en la bolsa(Riesgo de Mercado). En España este mercado se conoce con las siglas de AIAF, que actualmente no opera para las entidades de crédito intervenidas por el Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria(FROB). Si el comprador de participaciones preferentes quiere recuperar su inversión el único medio por el que puede hacerlo, a salvo su amortización anticipada, es mediante su venta en este mercado secundario. Para ello requiere que existan órdenes de compra, esto es, compradores dispuestos a adquirir y el único incentivo es que el producto ofrezca una rendimientos regulares.
  Deber de Información. Tutela del inversor tras la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. El problema de las participaciones preferentes no es ni su complejidad ni su nivel elevado de riesgo sino que estas dos circunstancias imponen a las entidades bancarias que actúan en los mercados financieros la obligación de ofertar los productos a clientes con un determinado perfil y realizar con ellos un especial labor de información.
 Finalmente, hay que advertir que la información obtenida del cliente puede poner de manifiesto el conflicto de interés a que alude el art. 70 quater LMV, cuando se oferten productos que no sólo supongan riesgo para el cliente sino que impliquen un correlativo beneficio para el banco oferente, lo que de modo muy significativo ocurre en las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, ya que al invertir en ellas el banco se está financiando.
 el TS ha expresado ya en su sentencia de 14.11.2005 que la diligencia con la que debe actuar el banco en el asesoramiento al cliente no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y que la carga probatoria acerca de la correcta información y asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero. Lo contrario supondría imponer al cliente la carga de probar un hecho negativo.