jueves, 21 de mayo de 2015

NULIDAD PARCIAL EJECUCION HIPOTECARIA: CLAUSULA SUELO

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En la presente entrada hago mención a los fundamentos de Derecho de una reciente Sentencia del Juzgado de Vigo en virtud de la cual nuestro Despacho de Abogados ha obtenido la anulación parcial de una ejecución hipotecaria al declarar abusiva la clausula suelo, obligando al acreedor a efectuar nueva liquidación de la deuda.

EXAMEN DE ABUSIVIDAD:

 Respecto del posible carácter abusivo de diversas cláusulas del contrato, cabe partir en el presente caso de que no ha resultado controvertido el carácter de consumidor del ejecutado. El concepto de cláusulas abusivas lo encontramos en el artículo 82.1 del RDL 1/2007 por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que establece que Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que establece que Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En los contratos celebrados con consumidores (aunque también con profesionales), podrán incluirse condiciones generales de la contratación entendiéndose por éstas, las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos (artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de Abril de Condiciones Generales de la Contratación).

  EFECTOS:

Una vez que se ha determinado la abusividad de una cláusula, si procede, es necesario determinar cuáles van a ser sus efectos. La Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, tras recordar que la legislación especial sobre condiciones generales contempla la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones abusivas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir, y remitirse al contenido del artículo 83.2 TRLGDCU el cual establece que “sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrán juez declarar la ineficacia del contrato”.


 Cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio aplicable (cláusula suelo). 

Dentro de las cláusulas financieras de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la 3.3, consta el siguiente tenor literal: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo en este contrato será del TRES CON VEINTICINCO POR CIENTO ", (3,25%).

La cláusula aparece referida al objeto principal del contrato, al determinar la contraprestación a satisfacer por los prestatarios, por lo que debe comprobarse si supera las exigencias de inclusión y comprensibilidad. La primera de ellas ha de estimarse como cumplida en cuanto que los términos utilizados en su redacción son claros. No sucede lo mismo en cambio, con las exigencias de comprensibilidad real, por cuanto no consta se proporcione o proporcionase información al prestatario sobre la trascendencia financiera de la incorporación de la citada cláusula, ni constan proporcionado al consumidor ejemplos de simulaciones de escenarios diversos que estuvieran relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

 En el presente caso dicha cláusula fue efectiva a partir de 03/2010, ha determinado la cantidad exigible y puede que hubiese determinado la propia exigibilidad y liquidez de la deuda, lo que habrá de ser determinado tras presentación por parte de la entidad actora de nueva liquidación en la que, teniendo en cuenta las cantidades efectivamente satisfechas por el prestatario, se determine cantidad que debió en su caso satisfacer de no haberse aplicado la citada cláusula, realizándose las oportunas compensaciones.

  ESTIMO PARCIALMENTE la presente oposición y DECLARO la no aplicación por abusiva de la siguiente cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 01/03/2004, suscrito entre BANCO DE GALICIA S.A. y D. ...............................
-La cláusula PRIMERA (CLAÚSULAS FINANCIERAS) 3.3 en la que se fija un límite a la variación del tipo de interés remuneratorio.
Desestimando la oposición en cuanto a lo demás. Todo sin expresa imposición de costas de la oposición.

Se requiere a TARGOBANK, S.A. para que, en el plazo de 10 días, presente nueva liquidación de la deuda, con exclusión de la cláusula declarada abusiva, para, en su caso, la continuación del procedimiento, con la advertencia de que de no verificarlo se procederá al archivo del mismo.

NULIDAD PREFERENTES CAJA ESPAÑA


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A la vista de una reciente sentencia del Juzgado de Refuerzo de Vigo en virtud de la cual nuestro cliente recupera los 40.000 euros de adquisición de preferentes de Caja España, redacto el siguiente resumen de conceptos, que no por insistentes dejan de ser útiles:
Las participaciones preferentes. Noción y caracteres. 
La parte actora pretende que se declare la nulidad de la contratación de participaciones preferentes Caja España Serie I detallada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, por concurrencia de error en el objeto por defectos de información.
La CNMV define las participaciones preferentes como valores que presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por ello se les denomina instrumentos financieros híbridos. Por su estructura, se trata de un valor de carácter perpetuo. Su rentabilidad, fija en un primer periodo y variable durante el resto de la vida del producto, no está garantizada, ya que queda sujeta a la existencia de beneficios distribuibles. Es un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España. No confieren participación en su capital ni derecho de voto.  

Sus caracteres básicos y principales riesgos son:
1.- La rentabilidad no está garantizada( Riesgo de rentabilidad). El inversor en participaciones preferentes tiene derecho a percibir una remuneración por el capital nominal invertido(los intereses), pero su percepción está condicionada a que la entidad emisora obtenga beneficios distribuibles. Además, desde la reforma introducida a la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, por la Ley 6/2011, de 11 de abril, el Consejo de administración u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario el pago de la remuneración durante un periodo ilimitado, sin efecto acumulativo( es decir, que cuando no hay beneficios contables en un año, el rendimiento no se paga en años sucesivos de cara a beneficios posteriores). El inversor pierde la posibilidad de cobrarlos en otro momento.
2.- Son valores perpetuos, es decir, no tienen fecha de vencimiento( Riesgo de iliquidez). El emisor no tiene obligación de reembolsar el capital. No obstante, es posible recuperar la inversión si el emisor decide su amortización anticipada a partir de los 5 años desde la fecha de desembolso. Esta es una facultad unilateral del emisor y requiere siempre autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia del emisor o de su grupo o subgrupo consolidado.
 3.- Cotizan en un mercado secundario organizado, no en la bolsa(Riesgo de Mercado). En España este mercado se conoce con las siglas de AIAF, que actualmente no opera para las entidades de crédito intervenidas por el Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria(FROB). Si el comprador de participaciones preferentes quiere recuperar su inversión el único medio por el que puede hacerlo, a salvo su amortización anticipada, es mediante su venta en este mercado secundario. Para ello requiere que existan órdenes de compra, esto es, compradores dispuestos a adquirir y el único incentivo es que el producto ofrezca una rendimientos regulares.
  Deber de Información. Tutela del inversor tras la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. El problema de las participaciones preferentes no es ni su complejidad ni su nivel elevado de riesgo sino que estas dos circunstancias imponen a las entidades bancarias que actúan en los mercados financieros la obligación de ofertar los productos a clientes con un determinado perfil y realizar con ellos un especial labor de información.
 Finalmente, hay que advertir que la información obtenida del cliente puede poner de manifiesto el conflicto de interés a que alude el art. 70 quater LMV, cuando se oferten productos que no sólo supongan riesgo para el cliente sino que impliquen un correlativo beneficio para el banco oferente, lo que de modo muy significativo ocurre en las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, ya que al invertir en ellas el banco se está financiando.
 el TS ha expresado ya en su sentencia de 14.11.2005 que la diligencia con la que debe actuar el banco en el asesoramiento al cliente no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y que la carga probatoria acerca de la correcta información y asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero. Lo contrario supondría imponer al cliente la carga de probar un hecho negativo.