miércoles, 20 de diciembre de 2017

NULIDAD CLAUSULA DE REPERCUSION DE GASTOS DE HIPOTECA




Recientemente se ha obtenido por nuestro despacho Coladas-Guzmán y Rivas, abogados, sentencia del Juzgado de Primera Instancia de A Coruña favorable a los intereses del consumidor declarando nulas la clausula suelo y la clausula de repercusión de gastos.
 
 
En el caso de autos en modo alguno la entidad demandada- abanca- ha probado que la cláusula debatida haya sido negociada, por lo que ha de excluirse todo atisbo de negociación en este sentido.
 
El alcance de las cláusulas mencionadas no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares, no resultaron destacadas, ni diferenciadas, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de la escritura pública del préstamo hipotecario.

Dispone el art. 82 del Texto Refundido 1/2007 que son abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".
 
A su vez, los arts. 85 a 89 establecen una lista (no exhaustiva) de cláusulas que, "en todo caso", son abusivas, esto es, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales sin necesidad de que sea preciso el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula.

Por consiguiente, el control de contenido, control de abusividad, viene a implicar un análisis en doble vertiente pues, por un lado, ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas de los arts. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control éste que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que se presupone querido por la norma legal supletoria (aplicable en defecto de pacto).
 
Además, la existencia de un "desequilibrio importante" no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales (STJUE de 16 de enero de 2014).
 
Gastos notariales.
 
 

La decisión sobre gastos notariales debe tener en cuenta, conforme señala con claridad el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015, que el interesado en dicha escritura (debe insistirse que se está haciendo referencia a la del préstamo hipotecario exclusivamente) es el prestamista, la entidad bancaria, porque "así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), constituye la garantía real ( artículo 1875 del Código Civil y 2. 2 de la Ley Hipotecaria) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)".
A partir de este planteamiento, debe incidirse en la redacción literal de la cláusula. Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales hasta el punto de incluirse la primera copia que correspondería a la entidad prestamista de acuerdo con las normas fiscales, a las que se acude para buscar normativa aplicable desde el momento en que la disposición del Código Civil sobre la compraventa no lo es.

La situación así creada es que en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse a la sentencia del 23 de diciembre de 2.015 cuando dice: "Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación", y añade a renglón seguido esta frase: "Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista", y lo justifica en tres aspectos: la obtención de un título ejecutivo, citando el artículo 517 de la LEC; la constitución de una garantía real, reseñando los 1.875 del Código Civil y el 2. 2 de la Ley Hipotecaria; alcanzando la posibilidad de obtener una ejecución especial de acuerdo con el 685 de la LEC.
 


Gastos del Registro de la Propiedad relativos a la constitución del préstamo hipotecario.

 
Debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que "los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado".

Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad.
 
Los gastos de tramitación ante el Registro y Oficina Liquidadora de Impuestos. Gastos de tasación.
 
La cláusula hace referencia a dos gestiones, las correspondientes a la tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad, y las que deban realizarse ante la oficina liquidadora de impuestos.
No existe constancia, y es carga probatoria que incumbe a la demandada, de que fuesen los demandantes los que decidiesen contratar una concreta gestora. Y esta es una prueba que incumbe a la prestamista, al tratarse de una alegación suya, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, pero también por aplicación del artículo 82. 2, párrafo segundo del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios sobre la negociación individualizada de las cláusulas en contratos suscritos con consumidores. La realidad es que no se probó en absoluto la voluntariedad de contratar la gestoría por los actores, lo que exige concluir que se trató de la imposición de tal contratación de los servicios de una gestoría por el prestamista, lo que se presenta como innecesario, suponiendo obligar a un servicio accesorio que no consta solicitado por el consumidor en los términos del artículo 89.4 del TRLGCU.
 
 
 

Los gastos que se causen para exigir el cumplimiento de lo pactado,
Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio.

Los derivados de la conservación del inmueble y seguro de daños del mismo
La cláusula es genérica, su alcance ilimitado. Es abusiva y consecuentemente nula.